Les maires peuvent désormais demander un contrôle de légalité de leurs actes avant de les adopter

Un décret paru ce matin au Journal officiel permet l’entrée en vigueur, dès demain, d’un dispositif important de la loi Engagement et proximité du 27 décembre 2019 : le rescrit. Derrière ce nom quelque peu obscur se cache une disposition réclamée de longue date par les associations d’élus : la possibilité pour un maire ou un président d’EPCI de faire valider un acte par les préfets avant de l’adopter. Pour résumer, on peut dire que le rescrit consiste en un contrôle de légalité a priori plutôt qu’a posteriori – ce qui est assez sécurisant en matière juridique.
Cette disposition constitue l’article 74 de la loi Engagement et proximité : « Avant d'adopter un acte susceptible d'être déféré au tribunal administratif », un maire, par exemple, peut demander au préfet une « prise de position formelle relative à la mise en œuvre d'une disposition législative ou réglementaire ». Si le maire prend une décision conforme à la « prise de position formelle »  du préfet, celui-ci ne pourra pas déférer l’acte au tribunal administratif. Cette disposition donne donc à ces actes une forme « d’immunité contentieuse ».
 La loi dispose également que si le préfet ne répond pas sous trois mois, ce silence ne vaut ni accord ni désaccord, mais « absence de prise de position formelle ». 
Le décret paru ce matin fixe les règles du jeu : la demande doit être envoyée « par tout moyen permettant d’apporter la preuve de sa réception »  ; elle doit être « écrite et signée par une personne compétente pour représenter l’auteur de la demande ». Cette dernière doit comporter : le projet d’acte sur lequel un avis est demandé ; « la présentation claire et précise de la ou des questions de droit portant sur l'interprétation d'une disposition législative ou réglementaire directement liée au projet d'acte »  ; « un exposé des circonstances de fait et de droit fondant le projet d'acte ainsi que de toute information ou pièce utile de nature à permettre à l'autorité compétente de se prononcer ». 
Le délai de trois mois court à partir de la réception de la demande et non de son envoi.
Par la suite, lorsque l’acte en question sera renvoyé au préfet pour le contrôle de légalité, il faudra joindre à cet envoi la prise de position formelle rendue en amont.

Soutien unanime des élus
Lors de l’examen de ce décret au Conseil national d’évaluation des normes (Cnen), le 2 avril dernier, les représentants des élus ont rappelé leur soutien « unanime »  à ce dispositif « limitant les risques de contentieux »  et « particulièrement opportun pour les petites collectivités qui ne disposent pas de service juridique dédié ». 
Ils ont toutefois remarqué que « l’immunité contentieuse »  n’est que « partielle », puisque seul le préfet se verra interdire, s’il a donné un avis positif en amont, de déférer l’acte devant un tribunal administratif. Ce qui n’empêchera pas « d’autres tiers »  de le faire.
Les représentants des élus ont également regretté que le silence gardé par le préfet pendant trois mois ne vaille pas « « accord tacite »  plutôt qu’absence de prise de position – comme c’est le cas, par exemple, dans le cas du rescrit fiscal. 
Sur le délai toujours, les représentants des élus au Cnen ont fait remarquer que le délai de trois mois semble trop long, dans la mesure où « aucune disposition dérogatoire n’a été prévue en cas d’urgence tenant à l’adoption de l’acte, le risque étant que ce dernier soit pris avant la réponse des services préfectoraux quant à sa légalité ». Interrogé sur ce sujet, les représentants du ministère ont assuré les élus que le délai de trois mois serait « une durée maximale de réponse », pouvant être « adaptée en fonction du caractère urgent de la demande ». Certes… mais ce n’est écrit nulle part. Dans l’hypothèse où une prise de position formelle du préfet serait transmise après l’adoption d’un acte pris en urgence, les représentants de l’État ont confirmé qu’il resterait possible de joindre cette prise de position au dossier au moment du contrôle de légalité. 
Malgré ces imperfections, les représentants des élus ont unanimement apporté un avis favorable au projet de décret.

F.L.

Télécharger le décret.

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