Obligation, ou non, de dénonciation des contrats énergétiques : la ministre de l'Industrie saisit le Conseil d'Etat

Les collectivités locales sont-elles ou non obligées de dénoncer les contrats qui les lient à EDF et Gaz de France et donc de lancer un appel d’offre à compter du 1er juillet 2004 ? Deux conceptions juridiques s'affrontent à ce jour. Dans la perspective de l'ouverture à la concurrence, au 1er juillet 2004, du marché de I'énergie pour les usages « non résidentiels » de l'électricité et du gaz, une divergence d'appréciation est apparue sur les conditions d'exercice de l'éligibilité (c'est-à-dire du droit de faire appel au fournisseur de son choix) par les collectivités locales, par ailleurs soumises aux dispositions du Code des marchés publics pour leurs marchés de fourniture. Les conditions d'exercice du droit à l'éligibilité sont définies, pour l'électricité, par la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité et, pour le gaz, par la loi du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et du service public de l'énergie. Il s'agit, pour les consommateurs qui répondent aux critères de l'éligibilité, d'une possibilité qui peut être exercée sur l'initiative des intéressés. Cette conception du caractère optionnel de l'éligibilité, qui a prévalu jusqu'à présent y compris pour les personnes publiques, est conforme aux dispositions des directives européennes, et notamment des directives du 26 juin 2003 (2003/54/CE pour l'électricité et 2003/55/CE pour le gaz), qui en donnent la définition suivante : « "clients éligibles, les clients qui sont libres d'acheter de l'électricité (du gaz) au fournisseur de leur choix... » Une autre analyse juridique prône, quant à elle, l'obligation de dénoncer les contrats d'énergie en cours dans la mesure où, soumis de plein droit aux règles de la commande publique, les communes et leurs groupements n'auront plus la possibilité de s'approvisionner systématiquement sans mise en concurrence auprès des opérateurs historiques. Ils devront donc résilier les contrats en cours afin de mettre en concurrence les fournisseurs d'électricité ou de gaz, dans les conditions prévues par le droit commun de la commande publique. Dans une réponse à une question écrite du président de la Fédération des maires des villes moyennes (FMVM), Bruno Bourg-Broc, député-maire de Châlons-en-Champagne, la ministre déléguée à l’Industrie vient de reconnaître que la divergence d'appréciation juridique porte atteinte à la sécurité des contrats d'approvisionnement en énergie conclus par les personnes publiques (1). Nicole Fontaine indique qu’elle va saisir le Conseil d'État pour avis afin d’apporter une réponse juridique incontestable. « Cette analyse ne manquera pas d'être rendue publique dans les meilleurs délais », conclut-elle. (1) Q.E. J.O. A.N., réponse publiée au JO du 9 mars 2004

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