Délit de favoritisme : les actes commis avant la réforme du Code des marchés des marchés publics sont jugés sur la base de ce dernier

Un arrêt de la Cour de cassation (1) sur la répression du délit de favoritisme répond à deux interrogations : les dispositions du nouveau Code des marchés publics s’appliquent-elles rétroactivement aux procès en cours ? Sur le premier point, la Cour répond que, le Code des marchés publics ayant été reformé non par voie législative mais par voie réglementaire, toutes les poursuites engagées avant le 10 janvier 2004 sur le fondement de la violation de dispositions de l’ancien Code des marchés publics resteraient donc valables. Selon le site www.observatoire-collectivites.org qui commente l’arrêt, la Cour de cassation ne s’était jusqu’ici pas expressément prononcée sur cette question, même si un arrêt rendu le 30 avril 2003 laisser penser, de façon implicite, que les dispositions du Code des marchés publics n’étaient pas d’application rétroactive. Par ailleurs, autre question : dans quelles conditions et sur quel fondement un candidat évincé peut-il obtenir réparation de son préjudice ? En l'occurence, la commission chargée d'examiner les offres dans le cadre d'un marché d'assistance technique pour les opérations d'acquisition, d'expropriation, de location de biens et droits immobiliers avait retenu celle d’un candidat précédemment mandaté pour établir des documents d'arpentage et des états parcellaires sur les mêmes terrains. Une entreprise écartée a porté plainte avec constitution de partie civile. Des poursuites ont notamment été engagées, pour recel de favoritisme, contre le candidat retenu. L’affaire a été portée devant la Cour d’appel de Riom qui, le 12 septembre 2002, a confirmé la condamnation prononcée en première instance à deux mois d'emprisonnement avec sursis et à 3048,98 euros d'amende. Les magistrats de la cour d’appel relèvent l’inégalité de traitement entre les candidats et cela à deux titres : - la mission d’arpentage préalable menée par le candidat retenu lui a apporté une connaissance du dossier dont ses concurrents ne disposaient pas ; - les relations entretenues par un employé dudit candidat avec un membre du conseil général et sa fille lui ont permis d’obtenir des informations privilégiées. Par ailleurs, la Cour estime que la mission d’arpentage préalable n’aurait pas dû être disjointe du reste de l’opération, le tout constituant “un ensemble de prestations identiques ou similaires” dont la globalité dépasse le seuil réglementaire de l’appel à la concurrence. Egalement condamné à indemniser la société qui s’est constituée partie civile pour la perte de chance qu’elle a subie de remporter le marché, le prévenu se pourvoit en cassation. Il fait valoir principalement que : - les différents marchés passés de gré à gré correspondaient à des opérations distinctes : documents d'arpentage, levés topographiques et négociations foncières nécessitant l’intervention de compétences différentes ; - le règlement, publié postérieurement aux faits poursuivis, modifie dans un sens favorable au prévenu le seuil à partir duquel les marchés doivent être conclus par appel à la concurrence et doit donc être appliqué rétroactivement en vertu du principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce. La condamnation n’en est pas moins confirmée par la Cour de cassation dont l’attendu est sans équivoque : “dès lors que l'infraction de favoritisme n'a pas été modifiée, la survie transitoire des dispositions de l'ancien Code des marchés publics pour les marchés engagés antérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau code ne fait naître aucune discontinuité de la norme pénale”. Il faut relever enfin que la constitution de partie civile de l’entreprise évincée est accueillie par des motifs qui pourraient être aussi transposés dans d’autres espèces. Les magistrats considèrent en effet que l’action de l’entreprise évincée est fondée dès lors que son activité “entrait dans l'objet des marchés” et qu’elle “disposait du personnel et du matériel adapté”. Il appartient dès lors aux prévenus d’indemniser le préjudice subi par<

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