Crèches : un avenant aux contrats de travail des salariés d'une association ne peut fausser le déroulement d'un appel d'offres public

Le Conseil de la concurrence vient d’ordonner (1) à l'association Bouc'Choux, gérante des trois structures d'accueil de la petite enfance de la commune de Bouc-Bel-Air (Bouches-du-Rhône), de suspendre, à titre conservatoire, l'application d'un avenant au contrat de travail de 33 de ses salariés. Saisi le 22 février 2006 par la commune des pratiques mises en œuvre par cette association, le Conseil de la concurrence a estimé que cet avenant avait pour objet et pour effet de dissuader les concurrents de Bouc'Choux d'entrer sur le marché de la gestion des crèches de la commune. Le nouveau Code des marchés publics et la législation communautaire prévoient que la gestion des services de la petite enfance relève d'une procédure d'appel d'offres. Or, les activités soumises à une procédure de marché public sont soumises à l'application de l'article 122-12 du Code du travail, qui prévoit que l'employeur entrant reprend tous les contrats de travail de l'employeur sortant. C'est dans ce contexte que l'association Bouc'Choux a adopté, en juin 2005, un avenant aux contrats de travail de 33 de ses salariés offrant à chacun une somme forfaitaire de 100 000 euros, dès lors que l'effectif de leur employeur dépasserait 60 personnes. L'association n'est pas concernée par cet avenant puisqu'elle limite son effectif à une quarantaine de salariés ; en revanche, la plupart de ses concurrents risquent de l'être. Le Conseil constate que le mécanisme instauré par l'avenant revient à faire peser le coût du versement de la prime de 100 000 euros, non sur l'actuel employeur signataire de l'avenant, c'est-à-dire l'association elle-même, mais sur celui qui lui succèderait en cas d'obtention du marché et qui, en application de l'article 122-12 du Code du travail, devrait reprendre tous les salariés. Cette disposition contraindrait le nouvel employeur, titulaire du marché, à verser la somme globale de 3,3 millions d'euros aux salariés signataires de l'avenant, ce qui dissuade les entreprises concurrentes de présenter leur candidature à la gestion des crèches. La mesure conservatoire prononcée par le Conseil vise à éviter qu'une éventuelle distorsion de concurrence ne survienne lors de la future procédure d'appel d'offres public. Le Conseil a relevé que les effets de l'adoption de cet avenant sur la procédure de mise en concurrence ont été manifestes lors de l'appel d'offres de l'été 2005. Son maintien hypothèque donc sérieusement l'exercice d'une concurrence effective et non faussée lors du prochain appel d'offres qui sera lancé par la commune de Bouc-Bel-Air durant l'été 2006 pour la gestion de ses crèches à partir de 2007. Il constate que de nombreux concurrents potentiels de l'association Bouc'Choux risquent de dépasser le seuil de 60 salariés après intégration des salariés de l'association. Le Conseil a ainsi enjoint à l'association Bouc'Choux de suspendre, à titre conservatoire, l'application de l'avenant jusqu'à la décision au fond ou jusqu'au constat de la suppression effective de l'avenant dans les formes légales, et d'en informer chaque salarié. L'association Bouc'Choux devra également rendre compte au Conseil, dans un délai d'un mois, de la situation des contrats de travail de ses salariés. (1) Décision n° 06-MC-02 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la commune de Bouc Bel Air.<scri

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