Covid-19 et marchés publics : Bruno Le Maire encourage la reconnaissance de la « force majeure »

La crise sanitaire contraint l’économie à s’adapter. Le ministère de l’Économie et des Finances et la direction des Affaires juridiques (Daj), ont diffusé, hier, une note sur la passation et l’exécution des marchés publics en ces temps exceptionnels. Le 10 mars, Bruno Le Maire avait incité les collectivités à ne pas appliquer les pénalités de retard aux entreprises titulaires de marchés publics (lire Maire info du 11 mars). Le ministre enfonce encore le clou.
« Sans présumer des dispositions qui pourraient être adoptées dans le cadre du projet de loi d’urgence (lire article ci-dessous) pour faire face à l’épidémie de covid -19, ces difficultés peuvent relever du régime de la force majeure, qui exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle. Dans ces situations, les entreprises ne doivent donc pas dans le silence du contrat sur la force majeure se voir appliquer de pénalités, ni quelque autre sanction contractuelle que ce soit », écrit-il.

Trois conditions pour la « force majeure » : imprévisibilité, extériorité et irrésistibilité 
Le cas de force majeure doit être constaté « au cas par cas »  si trois conditions « cumulatives »  sont réunies. Deux le sont déjà de fait : « L’événement était imprévisible »  et « l’événement est extérieur aux parties ».
Troisième condition nécessaire à la reconnaissance de la force majeure : « Le prestataire ou l’acheteur public se trouve dans l'impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l'exécution de tout ou partie du marché public (délais, quantités, respect de certaines spécifications des prestations à réaliser…) ». Pour que cette condition soit validée,, il faut que cet évènement soit irrésistible : « Il convient de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles. » 
Mais Bruno Le Maire insiste : « Il est recommandé aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur co-contractant sont imputables à un cas de force majeure. » 

Délais de publicité réduits, procédure sans publicité…
L’exécution des contrats peut, elle aussi, être chamboulée. Ainsi, « les acheteurs peuvent, lorsqu’une entreprise titulaire d’un marché public est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s’est engagée, faire réaliser ces prestations par d’autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle », précise-t-on à Bercy. Le cas échéant, des délais réduits de publicité peuvent être appliqués dans le cadre d’une mise en concurrence.
Les acheteurs publics « peuvent aussi mettre en œuvre la procédure sans publicité ni mise en concurrence préalable prévue en cas d’urgence impérieuse (article R. 2122-1 du code de la commande publique) si l’urgence est telle que la satisfaction de leur besoin est incompatible avec ces délais réduits ». De tels achats ne doivent alors être effectués « que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents »  et « pourront être renouvelés si la situation de blocage devait se prolonger ».
Ce qui n’est pas impossible. Selon Geneviève Chêne, directrice générale de Santé publique France, une prolongation de la période de confinement général, actuellement prévue pour 15 jours au moins, sera « très vraisemblablement nécessaire ». 

Ludovic Galtier

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