« Dans plusieurs secteurs d’activité, des entreprises font face à des augmentations conséquentes des prix de leurs approvisionnements, voire à des pénuries ou des arrêts temporaires des approvisionnements. »  C’est le constat dressé, fin mai, par Bruno Le Maire et Agnès Pannier-Runacher, ministres de l’Économie et de l’Industrie. Cette situation est due pour partie à des « difficultés sanitaires dans certains pays fournisseurs »  ; mais aussi à la reprise économique « particulièrement vigoureuse »  qui fait exploser la demande sur certaines matières premières. 

Souplesse

Dans ce contexte, le gouvernement appelle les acheteurs publics à « soutenir les entreprises »  en faisant preuve de souplesse dans l’exécution des marchés. En particulier en veillant « au cas par cas, à ne pas appliquer de pénalités lorsque les retards de livraison ou d’exécution sont liés aux envolées des prix des matières premières ou de pénuries d’approvisionnement des entreprises », et, lorsque c’est possible, en accordant « des reports de délais ». L’exécutif rappelle que les marchés « qui nécessitent une part importante de matières premières soumises à de fortes évolutions des cours mondiaux, comportent obligatoirement une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours ». 
Pour faire le point sur ces questions, Bercy a édité une fiche technique, mise à jour le 27 mai, décrivant les outils que les acheteurs publics ont à leur disposition pour agir dans cette situation. 

Délais d’exécution

Il est notamment rappelé que les acheteurs publics « ont toujours la faculté, en cours d’exécution du marché, d’aménager les délais d’exécution et de renoncer à l’application des pénalités de retard ». Il est possible d’aménager les délais d’exécution « lorsque des circonstances extérieures mettent le titulaire dans l’impossibilité de les respecter ». Sur les pénalités de retard, il est là aussi possible pour les acheteurs de ne pas les appliquer, en veillant toutefois à ce que cela « ne constitue pas une libéralité ». Il peut arriver que la non-application des pénalités de retard et le report des délais d’exécution deviennent obligatoires : c’est le cas lorsque les circonstances sont qualifiées de « cas de force majeure ».

« Bouleversement temporaire » 

Dans sa fiche technique, Bercy rappelle qu’en théorie, un prix contractualisé est « intangible »  et « ne peut évoluer en cours d’exécution ». Mais en cas d’augmentation importante et imprévue du prix des matières premières ou des composants, qui entraînerait « un bouleversement temporaire de l’économie du contrat », le titulaire est fondé à demander « une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision, à condition de démontrer que cette augmentation était imprévisible, soit dans sa survenance, soit dans son ampleur ». Cette indemnité ne peut couvrir « qu’une partie du déficit subi par le cocontractant », qui doit prendre à sa charge « le coût de l’aléa économique normal inhérent à tout contrat ». 
La jurisprudence permet aussi la possibilité de signer un avenant pour modifier le contrat, « afin de modifier le périmètre des prestations ou adapter les conditions d’exécution du marché ». 

Marchés futurs

Bercy rappelle enfin que le Code de la commande publique prévoit « que les marchés publics doivent être conclus à prix révisables lorsque les prestations sur lesquelles ils portent sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d’exécution des contrats ». Les acheteurs publics doivent « impérativement »  respecter cette obligation « et veiller à l’établissement de formules de révision ou d’actualisation de prix représentatives des différentes composantes du coût des prestations et de leurs facteurs d’évolution ». 

Télécharger la note technique. 

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