Une commune peut attribuer directement un marché à une entreprise qu'elle détient si l'activité de cette dernière est consacrée principalement à cette collectivité

Dans son arrêt du 11 mai dernier (1), qui reprend ses conclusions de janvier dernier, la Cour de Justice européenne a estimé qu’il faut tenir compte de toutes les activités qu'une entreprise réalise sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité et où elle est exercée. Le 18 décembre 2003, la commune de Busto Arsizio (Italie) a attribué directement à l'entreprise AGESP un marché de 8,45 millions d’euros hors TVA, ayant pour objet la fourniture de combustibles, l’entretien et la gestion des installations de chauffage des bâtiments municipaux. AGESP est entièrement détenue par AGESP Holding, laquelle est à son tour détenue par la commune de Busto Arsizio à 99,98 % et, pour les 0,02% restants, par d’autres communes. Dans sa décision, la commune de Busto Arsizio a considéré qu’AGESP remplissait les deux conditions, établies par la jurisprudence communautaire, pour conclure des marchés publics sans appel d’offres. En effet, selon cette commune, AGESP est soumise à un contrôle analogue à celui que la commune exerce sur ses propres services et réalise l'essentiel de son activité avec cette commune. Deux entreprises, Carbotermo SpA et Consorzio Alisei, ont attaqué ladite décision devant le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia qui a posé à la Cour de justice des Communautés européennes des questions préjudicielles sur l'interprétation de la directive sur les marchés publics de fournitures (93/36/CEE, 14 juin 1993). La Cour rappelle que la société adjudicataire doit être soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de ladite société. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette société. Les conseils d’administration d'AGESP et d'AGESP Holding possèdent d’amples pouvoirs de gestion qu’ils peuvent exercer de manière autonome et la commune de Busto Arsizio n'a aucun pouvoir de contrôle particulier pour restreindre leur liberté d'action. La Cour conclut donc que la commune de Busto Arsizio n’exerce pas sur AGESP un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services de sorte que la directive sur les marchés publics de fournitures s’oppose à une attribution directe du marché public en cause. La Cour relève que les conditions posées par la jurisprudence pour l'attribution d'un marché sans appel d'offres ont pour but d'éviter que le jeu de la concurrence soit faussé. L'exigence que l’entreprise concernée réalise l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient a pour objet d'assurer que la directive demeure applicable dans tous les cas où une telle entreprise ne limite pas son activité à la collectivité ou aux collectivités qui la détiennent, mais est active sur le marché et donc susceptible d'entrer en concurrence avec d'autres entreprises. La Cour juge que cette condition n'est remplie que si l’activité de cette entreprise est consacrée principalement à la collectivité ou aux collectivités qui la détiennent, toute autre activité ne revêtant qu’un caractère marginal. A cet égard, il faut tenir compte de toutes les activités que cette entreprise réalise sur la base d’une attribution faite par la collectivité et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité, qu’il s’agisse de la collectivité elle-même ou de l’usager des prestations fournies. Le territoire où l’activité est exercée est dans ce contexte sans pertinence. Le texte de l'arrêt sur le site de la CJE (voir lien ci-dessous). (1) Arrêt de la Cour de Justice européenne dans l'affaire C-340/04 Carbotermo SpA, Consorzio Alisei / Comune di Busto Arsizio, AGESP SpAc=http:/

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