Le recours à la transaction pour régler les litiges est encouragé par une circulaire du Premier ministre

Une circulaire, datée du 7 septembre et publiée au JO du 18, présente les règles qui régissent la conclusion et l'exécution des transactions en matière de contrats de la commande publique. «L’intérêt de la transaction est manifeste dans le domaine contractuel, estime le Premier ministre dans ce texte. L’exécution des marchés publics, délégations de service public et autres contrats administratifs est à l’origine de litiges souvent longs et complexes où les responsabilités sont partagées, la durée des contentieux augmentant, souvent dans des proportions importantes, les intérêts moratoires dus par les parties. La multiplication des cas où des contrats sont annulés ou déclarés nuls par le juge pose le problème du paiement des prestations effectuées par le cocontractant de l’administration, en raison, depuis quelques années, de l’élargissement progressif des possibilités offertes aux concurrents évincés de contester les contrats conclus.» Le Premier ministre parle de «relatif échec» dans le «développement souhaité» du recours à la transaction, «malgré l’intérêt qui s’attache à la transaction et les encouragements de la circulaire du 6 février 1995». Et, dans son rapport public 2008, le Conseil d’Etat avait constaté que les administrations «restent réticentes devant la solution transactionnelle.» La circulaire attribue cet «échec» à une mauvaise appréhension par les personnes publiques des conditions dans lesquelles il peut être envisagé de transiger. Ces conditions sont «fréquemment perçues comme induisant des risques importants, notamment sur le plan pénal.» De même, «le contenu souhaitable et la portée exacte des contrats de transaction paraissent également méconnus.» La circulaire pointe le comportement des comptables publics, présenté comme un obstacle à l’exécution de ces contrats: «des comptables exigeraient à tort leur homologation par le juge ou l’émission d’un ordre de réquisition par l’ordonnateur. Pourtant, depuis plusieurs années, la direction générale des finances publiques a rappelé aux comptables publics que de telles exigences n’étaient juridiquement pas fondées. Certains acheteurs en viennent à détourner de son objet la procédure de référé provision (article R. 541-1 du Code de justice administrative), en incitant leur cocontractant à se pourvoir en référé afin d’obtenir une décision juridictionnelle autorisant le versement à ce dernier de l’indemnisation auquel il a droit.» Or, depuis 1995, rappelle le texte, «le juge administratif a pourtant précisé le régime de la transaction, en rappelant que ce contrat a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée et est exécutoire de plein droit. Les conditions du recours à la transaction peuvent être aujourd’hui mieux cernées, en particulier lorsqu’est en jeu l’indemnisation du titulaire d’un contrat entaché de nullité. La jurisprudence a mis en lumière les modalités d’élaboration et de rédaction des transactions.» Néanmoins, le recours à la transaction «ne peut constituer un mode courant de gestion des achats et contrats par l’administration. Cependant, son développement est une nécessité pour la préservation des intérêts publics. L’objet de la présente circulaire est de présenter les règles qui régissent la conclusion et l’exécution des transactions en matière de contrats de la commande publique.» Pour accéder au texte complet, voir lien ci-dessous.

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