Bercy conseille aux acheteurs publics de ne pas recourir à la procédure des marchés de définition dans l'attente d'une décision de la Cour de justice des communautés européennes

La Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie conseille aux acheteurs publics de ne pas recourir à la procédure des marchés de définition en attendant la décision de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE). Dans une communication du 28 février 2008, la Commission européenne avait décidé de saisir la CJCE d'un recours contre la France concernant les dispositions du Code des marchés publics relatives à la procédure dite des marchés de définition (1). Cette procédure, définie par l'article 73 du Code des marchés publics (2), prévoit que lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre, il peut recourir aux marchés de définition. Ces marchés ont pour objet d’explorer les possibilités et les conditions d’établissement d’un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d’une maquette ou d’un démonstrateur. Ils permettent également d’estimer le niveau du prix des prestations, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases de l’exécution des prestations. Dans l'affaire Commission c/ France actuellement devant la CJCE, l'avocat général de la Cour a conclu le 22 septembre à l'incompatibilité des marchés de définition avec la directive 2004/18. L’avocat général a développé deux arguments: les marchés de définition ne seraient pas au nombre des procédures limitativement énumérées par l’article 28, et la limitation aux seuls titulaires des marchés de définition de la mise en concurrence organisée pour l’attribution des prestations d’exécution méconnaîtrait le principe de transparence énoncé par l’article 2. «Il est donc conseillé aux acheteurs publics de ne pas recourir à cette procédure dans l’attente de la décision de la CJCE», indique Bercy. (1) Affaire Commission c/ France (C-299/08). (2) Art. 73 du Code des marchés publics 2006, voir lien ci-dessous.

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