Édition du mardi 10 janvier 2012


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Evaluation préalable et modalités de passation des baux emphytéotiques administratifs des collectivités territoriales et de leurs établissements publics: un décret précise les règles à appliquer

Un décret du 30 décembre 2011 (1) fixe à un million d'euros hors taxes le montant du loyer annuel du bail emphytéotique administratif, conclu pour les besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales, au-delà duquel la réalisation d'une évaluation préalable est obligatoire. Il prévoit en outre que les modalités de financement du coût de cette évaluation sont fixées par une convention conclue entre l'Etat et la collectivité propriétaire du bien faisant l'objet du bail emphytéotique administratif.
Il rappelle que la conclusion des baux emphytéotiques administratifs, accompagnés d'une convention non détachable qui constitue un marché public, une délégation de service public, un contrat de partenariat ou une concession de travaux publics, est précédée d'une publicité et d'une mise en concurrence selon les règles applicables à ces contrats.
La procédure du bail emphytéotique administratif (BEA) a été créée par la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988 d’amélioration de la décentralisation et est aujourd’hui codifiée à l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales. Consentis par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, pour une durée comprise entre 18 et 99 ans, sur les dépendances de leur domaine public, les BEA permettent à la personne publique de confier la réalisation d’infrastructures à une personne privée, qui assure la maîtrise d’ouvrage, moyennant un loyer assez faible. La personne privée se voit conférer un droit réel sur le domaine mis à sa disposition, par dérogation aux principes d’inaliénabilité et d’incessibilité du domaine public. Ce droit réel peut faire l’objet d’une cession ou d’une hypothèque, ce qui facilite les conditions de financement par les établissements de crédit.
Toutefois, le recours au BEA est limité par la sphère de compétences des collectivités territoriales. Une personne privée peut ainsi se voir accorder un BEA soit pour accomplir une mission de service public pour le compte de la personne publique, soit pour réaliser une opération d’intérêt général relevant de la compétence de celle-ci.
Afin d’utiliser plus largement ce dispositif, des BEA sectoriels ont été créés dans de nombreux domaines (justice, sécurité civile, santé…), notamment dans celui de la sécurité intérieure. L’article 3-III-1° de la LOPSI avait ainsi autorisé, à titre temporaire jusqu’au 31 décembre 2007, les collectivités territoriales à signer des BEA pour réaliser sur leur domaine public des investissements immobiliers répondant aux besoins de la police ou de la gendarmerie nationales. Cette durée a été prolongée jusqu’au 31 décembre 2013, par l’article 96 de la loi LOPPSI II du 14 mars 2011 (loi n° 2011-267). Cette prolongation ne concerne que les BEA utilisés pour les besoins immobiliers de la police et de la gendarmerie.
Les autres BEA qui étaient initialement également applicables jusqu’au 31 décembre 2007 (pour les besoins de la justice, pour la construction d’un établissement public de santé ou d’une structure publique de coopération sanitaire) ne sont pas concernés par la pérennisation du dispositif.
À la différence des BEA de droit commun, les BEA sectoriels autorisent la conclusion de contrats de crédit-bail pour financer les constructions prévues. En outre, les dépenses engagées par les collectivités territoriales sont éligibles au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA) si les bâtiments concernés sont mis à disposition de l’État à titre gratuit.
Afin d’éviter que la prolongation de l’application du BEA «police-gendarmerie» n’entraîne un recours excessif à ce dispositif, susceptible d’être coûteux pour les finances publiques s’il est utilisé pour des opérations pour lesquelles il ne serait pas adapté, le législateur a décidé de soumettre les projets de BEA les plus coûteux destinés à répondre aux besoins de la police ou de la gendarmerie à la réalisation d’une évaluation préalable dans les conditions fixées à l’article L. 1414-2 du CGCT, qui concerne les contrats de partenariats.
La mise en uvre de la procédure de ce type de BEA est conditionnée aux mêmes exigences qu’un contrat de partenariat, soit l’obligation de présenter une évaluation préalable «précisant les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d’un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable». L’objet du décret du 31 décembre est notamment de fixer le seuil de déclenchement de ces dispositions.

(1) Décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs.
Pour accéder au texte du décret, utiliser le lien ci-dessous.
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